定金合同订立后，当事人少交付定金是否违约？（转案例）

广东省深圳市中级人民法院

民事判决书

(2010)深中法民五终字第1373号

    上诉人（原审被告、反诉原告）：蔡某。
    被上诉人（原审原告、反诉被告）：马某。
    原审第三人：深圳市XX房地产有限公司。
    上诉人蔡某因房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2010）深南法民三初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
    原审法院审理查明，2009年11月9日，马某作为卖方、蔡某作为买方签订《二手房买卖合同》（NO.0010022），约定马某将其所有的位于深圳市南山区XX路XX花园XX座28层E号房产售予蔡某，该房产建筑面积为145.05平方米，转让价为人民币318万元；蔡某同意在合同生效当日向马某支付定金人民币50000元，该定金交由双方所约定的第三方监管，监管方式、放款、退款条件等事项依买卖双方及第三方所签的监管协议或类似文件而定，蔡某将定金支付给监管方或打入马某已签署的监管协议或类似文件上指定的监管账号中以后，视为马某本人已收讫定金，马某应向蔡某出具定金收据，马某拒绝向蔡某出具定金收据的，不影响定金的生效；蔡某须于2009年11月24日之前向银行提交按揭贷款申请的相关资料，以贷款方式向马某支付约定的楼款；首期款以银行贷款为准，于2009年11月24日前支付至约定的监管银行或其他第三方的监管账号中；银行出具贷款承诺函之日（若马某需赎楼的，则在马某赎出房地产证原件并注销抵押登记及蔡某按揭银行出具贷款承诺函之日）起的三日内（含当日），买卖双方签署《深圳市二手房买卖合同》并办理递件过户手续；涉案房产处于抵押状态，蔡某同意马某委托担保公司担保融资赎楼，马某须于签署本合同之日起的三日内（含当日）出具公证委托书给替买卖双方监管定金及交楼押金的第三方及担保公司指定人员；如蔡某未按照合同约定的期限履行义务，马某有权要求蔡某以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如蔡某逾期履行超过十日，马某可解除合同并选择要求蔡某支付转让成交价百分之五的违约金或没收蔡某已支付的定金；如马某未按照合同约定的期限履行义务，蔡某有权要求马某以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如马某逾期履行超过十日，蔡某可解除合同并选择要求马某支付转让成交价百分之五的违约金或双倍返还蔡某已支付的定金。同日，马某与蔡某及第三人深圳市XX房地产有限公司（以下简称XX公司）签订《资金托管协议》，约定将涉案房产的购房定金人民币50000元交由第三人XX公司托管；蔡某应根据马某与蔡某签署的《二手房买卖合同》之约定将定金、交楼押金及首期款打入监管账号，如蔡某以现金或刷卡等其他方式支付，第三人XX公司应出具资金托管收据，相关收据自托管资金依托管协议从第三人XX公司支付给马某或退还给蔡某后自动失效。2009年11月9日22点18分，蔡某通过POS机向第三人XX公司刷卡支付了定金人民币20000元。第三人XX公司于2009年11月9日向马某出具了人民币50000元的定金托管收据（NO.00110XX），支付方式为POS机刷卡。同日，马某向蔡某出具了人民币50000元的定金收据（NO.0011665），支付方式为转账，该收据保存在第三人XX公司处，蔡某并未收到。诉讼中，马某称，其应蔡某的要求先行开具了人民币50000元的定金收据，但蔡某没有交齐定金，故该收款收据由第三人XX公司收回。蔡某对此陈述，人民币50000元的定金是交给第三人XX公司的，马某不卖房了，蔡某就将这些事宜交给第三人XX公司处理。第三人XX公司认可马某的陈述，不认可蔡某的陈述。在本案诉讼过程中，第三人XX公司又为马某重新开具了人民币20000元的定金收据（NO.00110xx）。马某与蔡某均未继续履行涉案《二手房买卖合同》。关于定金余款人民币30000元，蔡某称，其已于刷卡当天或第二天将人民币30000元以现金方式交给了第三人XX公司，但没有开收据。第三人XX公司称其没有收到。以上事实，有《二手房买卖合同》、《资金托管协议》、收据3张（NO.001xxx、NO.00116xx、NO.0011xx）、银联刷卡单、招商银行收款回单、当事人陈述及庭审笔录等在卷为证。
    马某在原审中的诉讼请求：1、蔡某依约向马某支付违约金人民币159000元；2、蔡某承担本案诉讼费用。
    蔡某在原审中的反诉请求：1、解除马某与蔡某于2009年11月9日签订的《二手房买卖合同》；2、马某向蔡某支付违约金人民币159000元；3、马某承担本案的诉讼费用。
    原审法院认为，马某与蔡某签订的《二手房买卖合同》，系双方当事人真实的意思表示，没有违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方应全面履行各自的合同义务。蔡某依约应于签约当日向马某支付定金人民币50000元，但蔡某提交的证据仅能证明其向第三人XX公司支付了人民币20000元的定金。虽然第三人XX公司向马某出具人民币50000元的定金托管收据、马某向蔡某出具了人民币50000元的定金收据，但收据上记载的支付方式均不包括现金支付；同时，依据常理，在蔡某以现金方式支付人民币30000元，履行了定金支付义务后，应当索取相应的收款收据作为凭证，而蔡某手中并没有上述收据。因此，马某关于应蔡某的请求先开收据，蔡某后支付定金的主张与本案证据所体现的事实相吻合，原审法院予以采纳。由于蔡某没有向原审法院提交任何证据证明马某在其履行定金支付义务之前明确表示拒绝向其出售涉案房产，故蔡某没有依约全额支付定金的行为已经构成违约。由于蔡某的违约行为已经超过履行期限十天以上，导致本案《二手房买卖合同》无法继续履行，故马某依约有权解除《二手房买卖合同》，并有权选择要求蔡某支付转让成交价百分之五的违约金即人民币159000元（318万元×5%）。根据马某的诉讼请求，虽然其没有要求解除合同，但其选择了解除合同后蔡某承担的违约责任，已经表明其解除合同的意思表示，故马某与蔡某对于解除涉案《二手房买卖合同》并无异议，蔡某要求解除该合同的反诉请求，原审法院予以支持。合同解除后，已经履行的部分依法应当恢复原状，根据诉讼经济原则，马某应当将托管在第三人XX公司的定金人民币20000元退还给蔡某。蔡某主张，马某没有在合同约定的期限内履行赎楼义务。对此，根据合同的约定，马某应于签署合同之日起的三日内委托指定人员办理赎楼手续，该合同义务的履行期限晚于支付定金的时间（签约当日），在蔡某未履行定金支付义务的情况下，马某有权拒绝履行赎楼义务。蔡某关于马某违约在先的主张，缺乏事实依据，原审法院不予采纳。蔡某要求马某承担违约责任的反诉请求，于法无据，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除马某与蔡某签订的《二手房买卖合同》；二、蔡某于本判决生效之日起十日内向马某支付违约金人民币159000元；三、马某于本判决生效之日起十日内向蔡某返还定金人民币20000元（该款项托管于第三人XX公司处，由第三人XX公司直接支付给蔡某）；四、驳回蔡某的其他反诉请求。如果蔡某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费人民币1740元、反诉案件受理费人民币1740元，均由蔡某负担（本诉案件受理费马某已预交，蔡某负担之数应于本判决生效之日起十日内迳付马某）。
    上诉人蔡某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤消原审判决第二项、第四项，改判被上诉人向上诉人支付违约金人民币159000元；二、驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、一、二审诉讼费用包括反诉案件诉讼费均由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定"被告蔡某提交的证据仅能证明其向第三人XX公司支付了人民币20000元的定金"。该认定与事实不符，一审中上诉人没有提供上述证据。因被上诉人提交了上诉人已经支付50000元人民币定金的证据，且其起诉状明确承认上诉人已经向第三人XX公司支付了50000元人民币定金，上诉人对被上诉人起诉状中关于定金支付的事实和被上诉人提交的50000元定金收据的证据本身均予以认可，并无任何异议。被上诉人起诉状的陈述和其提交的50000元定金收据足以证明上诉人已经按照合同约定缴纳定金的事实。因此，上诉人无需再提供证据证明上述事实。审理中上诉人根本没有提供"仅能证明向XX公司支付20000元定金"的证据。一审判决作出如此认定完全是没有事实根据的。2、一审判决对有关事实的认定与被上诉人起诉状陈述的事实和原审第三人提交的证据证明的事实相矛盾；被上诉人在起诉状中的陈述与第三人提供的证据相互矛盾。一审判决对其相互矛盾的陈述和证言予以采信，必然导致事实认定错误。一审判决认定"原告马某诉称，……被告蔡某于2009年11月9日将定金支付给了第三人XX公司，第三人XX公司向原告出具了人民币50000元的定金收据。2009年11月12日，被告蔡某突然毁约，不再履行上述买卖合同"；在诉讼中被上诉人"对诉讼理由补充如下，应被告的要求，原告于2009年11月9日先开具了人民币50000元的收据，被告蔡某通过POS机刷卡人民币20000元，并承诺第二天缴纳剩余的人民币30000元；2009年11月10日，被告蔡某提出不再履行合同"。该补充理由与其在起诉状中陈述的事实和时间均不符。被上诉人在起诉状中明确肯定上诉人已经支付了50000元定金，随即第三人向被上诉人出具了50000元定金收据；而补充理由则变成了"先开具了50000元收据"。第二，"毁约时间"发生了改变。被上诉人在起诉状中称，在2009年11月12日"突然毁约"，但补充理由称：在2009年11月10日"不再履行合同"。被上诉人在起诉状中陈述上诉人已经缴纳定金50000元的事实是真实的，但其称上诉人"突然毁约"则完全是编造的。事实是上诉人一直要求被上诉人按照合同约定履行赎楼的义务。被上诉人在自己已经构成违约的情况下，为了逃避承担违约责任，编造上诉人违约。在与第三人XX公司的证言和在第三人向法庭出具证言之前传真给上诉人代理律师的"证明"中所陈述的内容如出一辙。这种事后的证人证言与被上诉人在起诉状中陈述的事实大相径庭，但与被上诉人在诉讼中的"补充理由"却"高度一致"。其次，一审判决认定的事实与第三人的两个证明及第三人答辩状陈述的事实相矛盾的地方还有："2009年11月10日，被告蔡某带其丈夫再次看房后，向第三人XX公司明确表示不购买涉案房产，要求解除合同，并拒绝支付剩余定金30000元人民币。第三人立即将此情况告知原告马某，同时马某也向被告蔡某表明要求解除合同，随后原告马某向第三人XX公司和被告蔡某表明不同意解除合同"。第三人提供的证明及答辩中对上述"事实"的陈述是："买方蔡某在2009年11月10日带其老公再次看此物业，看完此物业后，买方蔡某向我方表明不购买此物业……，我方当即把实际情况告诉卖方马某，说蔡某不想买了，要求解除合同……买方也当即致电卖方马某表明其态度，要求解除合同，随后卖方马某向我方和买方蔡某表明不同意解除合同……"从第三人的证明和答辩状的内容看，如果上诉人在2009年11月10日提出解除合同的事实存在，则被上诉人和第三人均是当即表明不同意解除合同。而一审认定的是"马某也向蔡某表明要求解除合同，随后原告马某向第三人XX公司和被告蔡某表明不同意解除合同"。另外，根据如上陈述，2009年11月9日晚上双方签订的买卖合同，缴纳了定金，第二天即11月10日便发生了卖方"突然毁约"的事实。第三，XX公司的证明中还有"2009年11月11日以后的一天晚上，经买卖双方协商……"。该陈述证明的事实如果真实的话，则说明2009年11月11日以后双方协商过。但对协商问题，被上诉人在起诉状中一是没有提及，二是如果发生了协商的事实，那么上诉人"突然毁约"的时间更不会是2009年11月12日。但被上诉人却在起诉状中陈述上诉人在2009年11月12日"突然毁约"。从表面上看，这似乎是被上诉人记错了上诉人"突然毁约"的时间，但如果全面考察上述过程，不难看出实际上是根本不存在上诉人"突然毁约"的事实，该"突然毁约"的事实完全是被上诉人编造的。第三人和被上诉人为了达到既侵吞上诉人已经缴纳的50000元人民币定金，同时进一步通过诉讼手段获得非法利益而双方进行串通。由此，被上诉人不得不对诉讼理由进行补充。这种事后补充的事实和理由与事后补充制作的证据相互吻合。二、一审判决认定上诉人没有履行定金交付义务，完全是根据被上诉人和第三人串通后伪造的证据进行的推定，且该推定是违反常理的。一审判决认定"虽然第三人XX公司向原告马某出具了人民币50000元的定金托管收据、原告马某向被告蔡某出具了人民币50000元的定金收据，但收据上记载的支付方式均不包括现金支付；同时，依据常理，在被告蔡某以现金方式支付人民币30000元，履行了定金支付义务后，应当索取相应的收款收据作为凭证，而被告蔡某手中并没有上述收据。因此，原告马某关于应被告蔡某要求先开收据，被告蔡某后支付定金的主张与本案证据所体现的事实相吻合，本院予以采纳。" 上诉人从未要求被上诉人先开收据，后支付定金。按照常理和合同约定，也是上诉人先支付定金，被上诉人才开收据给上诉人。被上诉人也没有证据证明上诉人要求其先开收据，后支付定金。一审法院仅根据第三人出具的证明认定了上述事实，上诉人对第三人的证明不予认可。上诉人支付定金的方式有20000元是刷卡支付，有30000元是现金支付，而被上诉人向上诉人出具的50000定金收据上记载的支付方式为转账，第三人向被上诉人出具的50000元定金托管收据，支付方式为POS机刷卡。首先，无论记载了何种支付方式，均证明上诉人已经支付了50000元定金的事实。其次，支付方式的不一致记载，恰好表明了上述所有支付方式的记载都不是实际支付方式的记载。第三，无论是第三人还是上诉人和被上诉人，在出具定金收据时对支付方式的记载内容并没有十分重视。事实上，上诉人刷卡支付20000元之后又缴纳现金支付30000元，定金收据由对方开具，上诉人确实没有在意收据记载的支付方式，既没有详细审核，也不认为记载的支付方式与实际支付方式不符，被上诉人或第三人便能够否认上诉人支付定金的事实。进一步讲，上诉人认为，定金收据上对支付方式的记载，根本不能否定对定金支付事实的认定。因此，如果上诉人发现了支付方式记载与实际不符，也不会要求对方将支付方式更改过来。一审判决认定"依据常理，在被告蔡某以现金方式支付人民币30000元，履行了定金支付义务后，应当索取相应的收款收据作为凭证，而被告蔡某手中并没有上述收据。"基于三方对定金收据记载的支付方式都不重视的原因，在被上诉人和第三人出具定金收据且缴纳定金的支付方式与收据上记载的支付方式并不相符合的情况下，三方都没有要求对定金收据记载的支付方式进行更改。相反，依据常理，已经有被上诉人和第三人出具的50000元定金收据，没有必要再开具一个30000元的现金收据和20000元的刷卡收据，因此，上诉人手中没有一个30000元的定金收据乃是正常现象。依据常理，任何人都不可能同意在没有收到钱的时候先开具收款收据，同理，被上诉人和第三人不可能同意在没有收到上诉人定金的情况下先开具50000元定金收据；依据常理，第三人更不应该在上诉人仅仅缴纳了20000元定金的情况下给被上诉人开具50000元的定金托管收据。这一系列的常理，一审法院在不合常理的情况下，要求上诉人手中还要有一份30000元的支付方式为现金的定金收据。一审判决认定"因此，原告马某关于应被告蔡某的请求先开收据，被告蔡某后支付定金的主张与本案证据所体现的事实相吻合，本院予以采纳。"该认定所依据的"证据"均是被上诉人起诉后，上诉人提出反诉以后由第三人出具的。第三人在被上诉人起诉上诉人后，并没有立即提供本案证据和进行答辩，而是在上诉人提起反诉后，又相隔了几乎一个月之久，其才提交了答辩状和证明材料。而其提交的答辩状落款时间与被上诉人提交答辩状的落款时间前后相差一天，与其出具证明的落款时间仅仅相差二、三天。所有第三人的证据均形成于诉讼发生之后且在上诉人反诉后。被上诉人在诉讼中提出的补充事实和理由与上述一审法院所认定的第三人出具的"证据所体现的事实相吻合"，这恰恰说明了第三人和被上诉人是根据案件的证明需要，双方串通编造了案件事实，并制作了证据。而一审法院在原始的定金收据所记载的支付方式上作文章，仅仅是为了推定上诉人没有缴纳50000元定金的事实，仅仅是为了否定原始的50000元定金的证据，而采信第三人后来重新开具的20000元定金的证据。根据我国民事诉讼证据规则和诉讼规则，被上诉人在起诉状中陈述的缴纳定金50000元的事实与实际情况完全一致，上诉人对此表示认可，无需任何证据予以证实。如果有相反的证据可以推翻该事实，则该相反的证据必须是没有疑点的、确定的，不存在任何其他可疑的情形甚至伪造的可能性。很显然，第三人收回原来开具的定金托管收据，重新制作20000元的定金托管收据，存在为了达到某种目的伪造证据的可能性，存在第三人与被上诉人串通损害上诉人合法权益的可能性。一审法院对本案的原始证据不予采信，对于最普通的"先交款后开收据的常理"不予认可，反而对诉讼进行中，被上诉人和第三人根据诉讼需要编造的证明和重新制作的收据予以采信，对于没有证据证实的违背常理的"应被告蔡某的要求先开收据。后支付定金"的诉讼中被上诉人补充的所谓理由推定成立，这明显违背民事诉讼证据规则和民事诉讼禁止反悔原则。被上诉人第二天看到房价继续走高，便不愿继续履行合同，找借口不按合同约定履行赎楼等义务。因其已经构成违约，为了逃避违约责任，上诉人并不希望与其进行诉讼，在双方协商过程中，上诉人同意解除合同，但要求被上诉人全额退还定金并适当支付违约金。第三人在协调过程中曾口头承诺上诉人公平协调。基于对第三人的信任，上诉人全权委托第三人处理纠纷并应第三人的要求将被上诉人出具的50000元定金收据交给了第三人。请二审法院依法查明事实真相，支持上诉人的上诉请求。
    被上诉人马某辩称，一、 (2010)深南法民三初字第90号判决书是就原告提出的本诉及后来被告提出反诉依法合并审理所做出的判决。上诉人却对此"心存误区"，目的是断章取义，歪曲事实。二、被上诉人存在思维逻辑混乱，试想，如果如其所说被上诉人对"50000元定金予以认可"，那么你我二人今天就没必要坐在法庭上讨说法了。被上诉人在一审中已充分阐明，那张应上诉人要求"先开票，后付款"定金收据，只是用来证明合同已经成立，是第三人在上诉人付款前应上诉人的要求按照合同约定金额(5万元)来写的，被上诉人在上诉人付款前签了字，后因有事处理即离开，此后上诉人本应支付5万元，但其通过POS机上进行刷卡支只付了2万元定金。而且，退一万步来说，如像上诉人所说，真的支付了5万元定金，她应该有相应的凭据向法庭提供，但，无论是一审还是二审她均提供不了，因为她没支付其余3万元，故其无从提供，另则，一审庭审中法官允许上诉人到法庭外与相关人员打电话"商量"这"3万元交给了谁"，回到庭上，上诉人随便说了个"交给第三人公司某某人"但又提供不出证据，且当即被第三人否定。上诉人提交的上诉状中更是没有提及这3万元交给了谁，是谁收的这3万元，因为说谎的人底气是不足的。被上诉人在一审答辩中的原话为"答辩人在本诉起诉书中所说房产中介给被告开具了5万元的定金收据(因为11月9日晚签订合同后，答辩人有事先走，只拿了房产中介在反诉人实际付款前先开具的一张5万元的定金托管收据)的本意只是想证明被告在签了合同后是交了定金的，证明合同是成立的。反诉人不执行己成立的合同就已经构成违约，至于被告实际交了多少钱不应以实际缴款前先开的票为准，应以实际交给第三人公司托管的实际金额为准"。(事实是上诉人只交了2万元定金)而且在一审中主要围绕定金展开调查和辩论，上诉人始终未能提供其支付5万元定金的任何证据，代理人甚至对法官的提问说"不知道"，法庭网开一面允许代理人到庭外与反诉人本人电话沟通，但其仍然不能提供其支付5万元定金的任何证据。在一审做最后陈诉中，其代理人甚至说漏了嘴要求法官"解除合同，返还2万元定金"，在法官提醒他"是2万定金吗?"他才改口为"5万元"。三、上诉人在上诉状中称，"一审判决认定的事实与第三人的证明及答辩状陈述的事实有矛盾的地方，"的确如此，判决书写明"蔡某要求解除合同"但同时又写道"马某向蔡某要求解除合同"我们认为这是一审判决书出现的笔误，按常规"蔡某要求解除合同"如果马某同意的话，说句同意就解决问题了，根本没必要再向"蔡某要求解除合同"。更何况第三人无论是在法庭上的陈述或是在答辩状中的阐述均表明"马某向我方和买方蔡某表明不同意解除合同，要求买方蔡某补足剩余定金人民币叁万元整并继续执行合同"。另，被上诉人在一审中的诉讼理由补充均在程序及事实合法的状况中行使，没有任何瑕疵，而上诉人在2009年11月10日提出毁约已有第三人给予证明，上诉人拒绝支付剩余3万元定金的行为，已违约在先。四、我们认为，无论是作为一名法律工作者的律师还是普通公民都不能编造事实说谎话，否则，触犯刑律涉嫌诈骗。蔡某支付2万元定金是在第三人公司"银行POS机"上进行刷卡操作，是有记录的，即使对方不开具收据，也能够证明其的支付行为，更何况我方始终给予承认。3万元对于普通人来说并非小数，按常理无论是何种支付方式，付款人都会及时索取支付凭据，而上诉人在一审中诉称其支付了3万元，但交给谁、何种方式交付却说不清，还要在法庭外打电话商量；即使是在洋洋洒洒长篇大论的上诉书中，上诉人也没讲清楚这3万元交给了谁。说一千道一万上诉人始终提供不出支付5万元的任何证据(2万元我们认可)，而且，为什么不能提供她却避而不谈，因为她根本没有支付3万元，她在撒谎，其行为已经涉嫌诈骗。五、一审判决前，在法官庭外调解中，上诉人曾同意向被上诉人支付2万元违约金，也就是她控制不了的己在第三人公司监管的2万元定金，上诉人在一审庭审中也曾说漏了嘴要求法官"解除合同，返还2万元定金"。故谎话是说不圆的。六、该涉案房产，因其涉案，被上诉人一直未出售，就是为了讨个公平，上诉人在上诉状中称"被上诉人第二天看到房价继续走高，便不愿履行合同"完全是与事实相反的谎话，上述所有谎话，如果查清是本案律师教唆的，我们将向司法行政部门要求给予他职业道德纪律处分。综上，上诉人违约只交2万元定金及提出毁约是铁的事实。请求二审法院查清事实，驳回上诉人的请求并维持一审判决。
    经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。
    本院认为，马某与蔡某签订的《二手房买卖合同》，系双方当事人真实的意思表示，没有违反法律及行政法规的强制性规定，原审判决认定其合法有效，适用法律正确，双方应全面履行各自的合同义务。本案双方争议的焦点是蔡某向马某支付的定金数额是人民币20000元还是50000元，以及合同履行过程中哪一方构成违约。
    关于蔡某向马某支付的定金数额，虽然XX公司向马某出具了人民币50000元的定金托管收据、马某向蔡某出具了人民币50000元的定金收据，但XX公司的收据上记载的支付方式为"POS机刷卡"、马某的收据上记载的支付方式为"转帐（以到帐为实）"，均不包括现金支付，由于蔡某仅提交了其于2009年11月9日22点18分通过POS机向XX公司刷卡支付定金人民币20000元的证据，而没有提交其他证明其向XX公司或马某支付定金的证据，因此，原审判决认定蔡某仅向XX公司支付了人民币20000元的定金，是正确的。蔡某上诉主张其以现金方式另外支付了定金人民币30000元，证据不足，本院不予采信。
    根据担保法的规定，定金合同自当事人实际交付定金为合同生效要件，因此，定金合同属于实践性合同，所以当事人订立定金合同后不履行定金交付义务的，不构成违约，无需承担违约责任。对于定金合同订立后当事人少交付定金的，有关法律根据定金合同的实践性，规定当事人实际交付的定金数额为实际生效的定金数额，对于少交的部分，不能强制履行。当事人对于不足额的定金拒绝接受的，定金合同不生效。当事人接受了不足额的定金，实际接受的定金额即为定金范围，对于未交部分无权要求对方补交。在本案中，《二手房买卖合同》约定蔡某应于签约当日向马某支付定金人民币50000元，蔡某实际上向资金托管人XX公司支付了人民币20000元的定金，XX公司接受了该20000元定金并向蔡某出具收据。依据上述法律规定，马某无权要求蔡某补交未交的30000元定金。由于定金合同的履行与否并不影响主合同的效力，而定金合同本身并不存在信赖上利益，所以当事人双方均不因定金合同的履行不当而承担缔约过失责任。因此，蔡某未按《二手房买卖合同》的约定足额支付定金不构成违约，无需承担违约责任。原审判决认定蔡某的行为构成违约，判令蔡某向马某支付违约金，适用法律不当，本院予以纠正。
    按《二手房买卖合同》约定，马某须于签署本合同之日起的三日内（含当日）出具公证委托书给替买卖双方监管定金及交楼押金的第三方及担保公司指定人员以办理担保融资赎楼手续。该期限届满后，马某没有履行相关义务，其原因是蔡某未按《二手房买卖合同》的约定足额支付定金。虽然如前述，蔡某的行为不构成违约，马某无权要求蔡某补交未交的30000元定金，但马某系因为对法律规定认识上的错误而不当地行使先履行抗辩权，主观上并无过错，其行为亦不构成违约。因此，蔡某请求马某支付违约金的诉讼主张，理由不成立，本院不予支持。
    综上，上诉人蔡某的上诉理由部分成立，本院对该部分予以采纳。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国担保法》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条之规定，判决如下：
    一、 维持深圳市南山区人民法院（2010）深南法民三初字第90号民事判决第一、三、四项；
    二、 撤销深圳市南山区人民法院（2010）深南法民三初字第90号民事判决第二项；
    三、 驳回马某的其他诉讼请求。
    
    本案一审本诉案件受理费人民币1740元、由马某负担；反诉案件受理费人民币1740元，由蔡某负担；二审案件受理费人民币3480元，由蔡某与马某各负担1740元。
    本判决为终审判决。
                                                                                
                                                                                
                                                                                审  判  长   杨  爽
                                                                                审  判  员   杨潮声
                                                                                审  判  员   张  力
                                                                                二○一○年八月二十日
                                                                                书记员（兼） 冯婷婷