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商业贿赂犯罪法律适用指导意见

商业贿赂犯罪法律适用指导意见

本《指导意见》(讨论稿)经1 0月1 7日原刑二庭审判长会议讨论后进行了进一步修改。按庭领导要求,现将最新修改稿送各合议庭审阅并提出修改意见。近期将再次召开审判长会议对《指导意见》进行讨论,每个合议庭参会两人(审判长及另一名法官),请各合议庭认真做好准备。 
    制订依据
    一、为解决商业贿赂犯罪案件在法律适用中出现的疑难问题,对商业贿赂犯罪案件正确适用法律,准确定罪量刑,依据刑法、相关法律法规、国家治理商业贿赂刑事政策,并参照相关部门规章的规定,制订本《商业贿赂犯罪法律适用意见》(以下简称《意见》)。
    范围
    二、本《意见》所称“商业贿赂犯罪”是指发生在经济活动领域内、以追求经济利益为目的、严重破坏社会主义市场经济秩序的贿赂犯罪行为。具体包括以追求经济利益为目的的受贿罪、行贿罪、公司、企业人员受贿罪、对公司、企业人员行贿罪、单位受贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪等罪名。
    说明:《意见》第2条是关于商业贿赂犯罪范围的规定。
    商业贿赂的概念可以作广义和狭义之分:狭义的商业贿赂仅指为促成商品交易、排斥竞争对手而实施的贿赂行为,这是最为典型的商业贿赂行为;广义的商业贿赂不仅包括为促成商品交易、排斥竞争对手而实施的贿赂行为,还包括其他在经济领域内发生的、以追求经济利益为目的的贿赂行为,比如生产厂家为获取生产许可、建筑单位为提高其资质级别而向有关管理部门行贿。我们倾向于对商业贿赂这一
概念作广义的理解。
    商业贿赂犯罪的客体是市场经济秩序,既包括直接体现于平等市场主体之间的公平竞争秩序,也包括体现于国家管理机关与市场主体之间的管理秩序。商业贿赂犯罪的客体反映了各类商业贿赂犯罪的本质特征,在《意见》中阐明商业贿赂犯罪的客体是为了有助于准确把握商业贿赂犯罪的范围。
  定罪量刑标准及基本原则
  三、对商业贿赂行为决定定罪处罚时,不仅应考虑行贿受贿的数额,还应考虑贿赂行为给国家、集体和社会造成的损害大小,行为人谋取利益的性质和手段,以及行为人实施商业贿赂行为的起因和行业环境,要贯彻宽严相济和罪刑相适应的原则。
    说明:《意见》第四、五条阐述的是商业贿赂犯罪的定罪量刑原则。
    商业贿赂行为的具体表现复杂多样,同等数额的商业贿赂行为,其社会危害性可能会有很大的差别。有的商业贿赂行为仅是直接危害了同行的利益,而有的商业贿赂行为则给国家和社会造成严重损害,如医药购销领域的商业贿赂致使药品价格虚高,大大增加了患者的经济负担;有的商业贿赂行为谋取的是非法利益,如推销假冒伪劣产品或是在国有资产产权交易环节侵吞国有资产;有的商业贿赂行为谋取的利益本身是合法的,如其产品竞争力具有一定优势,为了巩固其竞争优势而实施贿赂。有些商业贿赂行为是主动以贿赂手段拉拢腐蚀国家工作人员,千方百计地利用市场规则漏洞牟取暴利,而有些商业贿赂行为则是某些行业中企业或个人生存维系的不得已的手段。
    单位犯罪
    四、刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位”,既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。
    说明:该条规定为《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(1 999年)的内容,建议在《意见》中予以强调。
五、对单位犯罪与自然人犯罪可以从以下几个方面判断区别
1、犯罪行为是否经单位集体决定或由负责人员决定;
    2、犯罪行为是否是为单位谋取利益;
    3、犯罪所得利益的实际归属或可能归属是否属于单位。
    盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人非法占有的,依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。
    说明:商业贿赂犯罪案件中单位犯罪与自然人犯罪难以区分的情况较为常见,建议在《意见》中对此作出相对具体的规定。本条第二款为《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(1 9 9 9年)的内容。
  财产刑问题
  六、对商业贿赂犯罪单位及自然人判处财产刑,可以参考以下标准:
    1、触犯刑法第163条的规定,构成公司、企业人员受贿罪,且受贿数额巨大的,一般应并处受贿数额50%以上、五倍以下没收财产。
    2、自然人触犯刑法第164条的规定,构成对公司、企业人员行贿罪,且行贿数额巨大的,判处其行贿谋取利益的5 0%以上、五倍以下罚金。
    3、单位触犯刑法第164条的规定,构成对公司、企业人员行贿罪,判处其行贿谋取利益的5 O%以上、五倍以下罚金。
    4、触犯刑法第385条的规定,构成受贿罪,且受贿数额在五万元以上的,一般应并处受贿数额5 O%以上、五倍以下没收财产。
    5、国有公司、企业触犯刑法第387条的规定,构成单位受贿罪的,并处受贿数额5 O%以上、三倍以下罚金。
    6、触犯刑法第389条的规定,构成行贿罪,且情节特别严重的,一般应并处其行贿谋取利益的5 O%以上、五倍以下没收财产。
    7、单位触犯刑法第391条的规定,构成对单位行贿罪的,对犯罪单位判处其行贿谋取利益的5 O%以上、五倍以下罚金。
    8、触犯刑法第393条的规定,构成单位行贿罪的,对犯罪单位判处其行贿谋取利益的5 0%以上、五倍以下罚金。
    确定财产刑。的数额应当以行贿犯罪获取的利益、受贿犯罪的数额为基本依据,同时应当考虑到行贿犯罪的数额、受贿人为请托人谋取利益的具体情况等犯罪情节以及被告人的经济状况。
    行贿人未获取行贿预期利益时,“行贿谋取的利益”指行贿人实施行贿手段所预期获取的利益。
    说明:对商业贿赂这样以追求商业利益为目的的贪利型犯罪,应注重运用财产刑处罚犯罪人,财产刑的数额如果过低就不能起到足够的威慑作用。鉴于此,《意见》对罚金数额的规定未规定最高数额限制,而是根据受贿人受贿数额及行贿人因行贿而获取的利益按比例确定罚金数额。当行贿人并未获取预期利益时,“因行贿而获取的利益”应理解为行贿人预期所获取的利益。
    国家机关、国有事业单位、人民团体等犯单位受贿罪,由于这些单位的经费一般由国家支付,因此对其判处罚金没有太大的实质意义,故对罚金数额不宜作硬性规定。国有公司、企业犯单位受贿罪,因其本身就是营利性单位,故其受贿犯罪的危害性相对一般受贿犯罪较小,罚金数额也应略低一些。
    我们也注意到在司法实践中,行贿人因行贿所获取的利益尤其是行贿人预期所获取的利益的具体数额可能较难查证,而且有些利益可能难以具体量化,但《意见》中作出这样的财产刑比例规定可以对此类案件的处理起一定的参照和指导作用。在讨论中有一种意见认为,对财产刑作出比例限制没有法律依据,此规定是否可行有待于进一步讨论。一种意见认为,可以考虑将财产刑数额比例的下限下调,譬如调整为受贿数额或行贿谋取利益的百分之二十以上、五倍以下,以兼顾到个案中被告人的实际经济承受能力。另一种意见认为,可以考虑将五倍的上限规定下调为三倍。
    七、对在经济活动领域中以贿赂手段获取的不正当财产性利益应当予以追缴。
    说明:有一种意见认为,虽然刑法第六十四条规定,犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔,但对商业行贿犯罪如何确定应当追缴财物的范围却是个难题,如果将行为人以贿赂手段所获取的所有利益(如正常的销售商品利润)均认定为犯罪违法所得而予以追缴,可能会对经济秩序带来较大的影响,因此建议取消此条规定。
    八、人民法院认为依法应当判处被告人财产刑的,在案件审理过程中,可以决定扣押或者冻结被告人的财产。
    对于隐藏、转移、变卖、损毁已被扣押、冻结财产情节严重的,依照刑法第三百一十四条(非法处置查封、扣押、冻结的财产罪)的规定追究刑事责任。
    说明:该条规定为《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》(2000年)中的内容,建议在《意见》中对此予以强调。
    罪数问题
    九、行为人收受贿赂后,为请托人谋取利益的行为同时触犯刑法规定,构成滥用职权罪、玩忽职守罪等其他犯罪的,应择一重罪处罚。
    说明:刑法规定的受贿犯罪(包括受贿罪、公司、企业人员受贿罪、单位受贿罪)的客观方面不仅包括行为人收受他人贿赂,还包括行为人为请托人谋取利益,这两者都为受贿犯罪所对应的刑罚所评价。因此,如果对行为人受贿后为请托人谋取利益的行为再单独定罪并实施数罪并罚的话,就将导致对同一犯罪行为的重复评价。
  十、对各类商业贿赂犯罪的定罪处刑可以参考以下数额标准:
  1、刑法第163条公司、企业及其他单位人员受贿罪,一类地区(广州、深圳、珠海、汕头、佛山、中山、东莞、江门等8个市)以2万元以上为“数额较大”,以40万元以上为“数额巨大”,二类地区(湛江、茂名、惠州、潮州、揭阳、汕尾、梅州、河源、肇庆、韶关、清远、阳江、云浮等13个市)以1万元以上为“数额较大”,以30万元以上为“数额巨大"。
    说明:刑法第l63条规定,公司、企业人员受贿罪以受贿数额较大为定罪条件,以受贿数额巨大为在5年以上处刑的加重构成条件。关于本罪数额较大与数额巨大的标准,有两个相关的司法解释。《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》(该解释系1996年1月针对《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》作出的)规定:商业受贿罪以五千元至二万元以上为数额较大,以十万元以上为数额巨大。《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(2 0 01年4月)规定,公司、企业人员受贿案(刑法第1 6 3条的追诉标准为五千元。结合广东省的经济发展水平和我国刑法关于受贿罪的定罪数额标准,按照我院刚刚下发的《关于办理公司、企业或者其他单位的工作人员职务侵占、受贿、挪用资金等刑事犯罪案件适用法律若干问题的座谈会纪要》的规定,我们拟区分两类地区,分别以一万元至二万元作为公司、企业人员受贿罪的定罪起点标准,以三十万元至四十万元为数额巨大的标准。
    2、刑法第1 64条对公司、企业及其他单位人员行贿罪,自然人对公司、企业及其他单位人员行贿的,一类地区以3万元以上为“数额较大”,以4 0万元以上为“数额巨大”,二类地区以2万元以上为数额较大”,以30万元以上为“数额巨大’’;单位对公司、企业及其他单位人员行贿的,一类地区以30万元以上为“数额较大”,以1 5 0万元以上为‘‘数额巨大”,二类地区以2 0万元以上为“数额较大”,以1 00万元以上为“数额巨大”。
    说明:根据刑法第1 64条的规定,对公司、企业人员行贿罪也以数额较大为定罪条件。《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(2 0 01年4月):对公司、企业人员行贿案(刑法第1 6 4条),自然人行贿数额在一万元以上的,单位行贿数额在二十万元以上的,应予追诉。我们认为,自然人犯本罪的追诉和量刑标准可略高于公司、企业和其他单位人员受贿罪的标准,以体现对公司、企业和其他单位人员职务廉洁性的更高要求。
    3、刑法第387条单位受贿罪,所谓情节严重是指单位受贿数额在1 0万元至2 0万元以上(一类地区以2 0万元为标准,二类地区以1 0万元为标准),或者受贿数额在5万元以上且具有下列情节之一的:(1)刁难、要挟有关单位、个人,造成恶劣影响的;(2)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
    说明:刑法第38 7条规定,单位受贿罪以情节严重为定罪条件。所谓情节严重,根据1 99 9年《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》,单位受贿具有下列行为之一的,应予立案:1、单位受贿数额在1 0万元以上的;2、单位受贿数额不满1 0万元,但具有下列情形之一的:(1)故意刁难、要挟有关
单位、个人,造成恶劣影响的;(2)强行索取财物的;(3)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。上述第(1)、(2)项内容类似,可不必分列。考虑到单位受贿的整体社会危害远小于自然人受贿犯罪,刑法对单位受贿罪也只是规定了五年的最高法定刑,对单位受贿罪的起点数额应作出较高的规定。另外,对单位受贿数额不满i10万元至2 0万元,须追究刑事责任的,也应规定一个下限标准。
    4、刑法第393条单位行贿罪,所谓情节严重是指单位行贿数额在1 0万元至2 0万元以上(一类地区以2 0万元为标准,二类地区以1 0万元为标准),或者行贿数额在5万元以上且具有下列情节之一的:(1)为谋取非法利益而行贿的;(2)向3人以上行贿的;(3)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。    
    说明:刑法第393条规定,单位行贿罪以情节严重为定罪条件。根据1999年《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》,单位受贿具有下列行为之一的,应予立案:
1、单位行贿数额在2 0万元以上的;2、单位为谋取不正当利益而行贿,数额在1 0万元以上不满2 0万元,但具有下列情形之一的:(1)为谋取非法利益而行贿的;(2)向3人以上行贿的;(3)向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的;(4)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。由于在商业贿赂犯罪中单位行贿的对象一般均为党政领导和行政执法人员,因此上述第(3)项的规定没有太大的实质意义,
在《意见》中予以删除。另外,单位对国家工作人员行贿的社会危害在同等条件下一般大于对公司、企业人员行贿的社会危害,因此应规定相对略低的定罪起点标准。
    5、刑法第392条介绍贿赂罪,介绍自然人向国家工作人员行贿数额在2万元至3万元以上(一类地区以3万元为标准,二类地区以2万元为标准)、介绍单位向国家工作人员行贿数额在20万元至30万元以上(一类地区以30万元为标准,二类地区以2 0万元为标准),可以认定为情节严重”;介绍自然人向国家工作人员行贿数额在1万元以上、介绍单位向国家工作人员行贿数额在1 0万元以上且具有下列情节之一的,也可以认定为情节严重:(1)为使行贿人获取非法
利益而介绍贿赂的;(2)介绍贿赂3次以上的;(3)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
    说明:刑法第39 2条规定,介绍贿赂罪以情节严重为定罪条件。
根据1 9 99年《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》,介绍贿赂具有下列行为之一的,应予立案:1、介绍个人向国家工作人员行贿,数额在2万元以上的;介绍单位向国家工作人员行贿,数额在2 0万元以上的;2、介绍贿赂数额不满上述标准,但具有下列情形之一的:(1)为使行贿人获取非法利益而介绍贿赂的;(2)3次以上或者为3人以上介绍贿赂的;(3)向党政领导、司法工作人员、行政执法人员介绍贿赂的;(4)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。介绍贿赂行为的社会危害从整体上看要小于受贿行为和行贿行为,我国刑法对介绍贿赂罪也仅是规定了三年的最高法定刑,因此应规定相对略高的定罪起点标准。
    6、(刑法第39 1条对单位行贿罪)为谋取不正当利益,给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的,或者在经济往来中,违反国家规定,给予各种名义的回扣、手续费的,自然人行贿数额在3万元至5万元以上(一类地区以5万元为标准,二类地区以3万元为标准),单位行贿数额在2 0万元至3 0万元以上(一类地区以30万元为标准,二类地区以2 0万元为标准)的,或者自然人行贿数额在2万元以上、单位行贿数额在1 O万元以上,且具有下列情形之一的,应当定罪处罚:(1)为谋取非法利益而行贿的;(2)向3个以上单位行贿的;(3)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
    说明:刑法第39 1条对对单位行贿罪虽未规定以数额较大或情节严重为定罪条件,但实践中仍应要求情节达到相当程度才予追究刑事责任。根据1 999年《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》,对单位行贿的,涉嫌下列情形之一的,应予立案:1、个人行贿数额在1 0万元以上、单位行贿数额在2 0万元以上的;2、个人行贿数额不满1 0万元、单位行贿数额在1 0万元以上不满2 0万元,但具有下列情形之一的:(1)为谋取非法利益而行贿的;(2)向3个以上单位行贿的;(3)向党政机关、司法机关、行政执法机关行贿的;(4)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
    7、(刑法第389条行贿罪)自然人为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,行贿数额在1万元至2万元以上(一类地区以2万元为标准,二类地区以1万元为标准),或者行贿数额在5千元以上具有下列情形之一的,应当定罪处罚:(1)为谋取非法利益而行贿的;(2)向3人以上行贿的;(3)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
    说明:刑法第38 9条对行贿罪虽未规定以数额较大或情节严重为定罪条件,但实践中仍应要求情节达到相当程度才予追究刑事责任。根据1 9 9 9年《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》,对行贿的,涉嫌下列情形之一的,应予立案:1、行贿数额在1万元以上的;2、行贿数额不满1万元,但具有下列情形之一的:(1)为谋取非法利益而行贿的;(2)向3人以上行贿的;(3)向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的;(4)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
    受贿罪的量刑标准,刑法第3 8 3条已经作了规定。
    主体问题
    十一、刑法第93条所称“从事公务”,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。
    说明:本条规定是最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》’(2 0 0 3年)的内容。
    十二、国家工作人员或者公司、企业人员与不具有国家工作人员或者公司、企业人员身份的人员勾结,利用国家工作人员或者公司、企业人员的职务便利共同实施商业贿赂犯罪的,参照本院《关于办理公司、企业或者其他单位的工作人员职务侵占、受贿、挪用资金等刑事犯罪案件适用法律若干问题的座谈会纪要》中关于共同犯罪的规定处理。
    十三、国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离职后收受请托人财物,构成犯罪的,以刑法第38 5条(受贿罪)的规定定罪处罚。
    公司、企业和其他单位人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离职后收受请托人财物,构成犯罪的,依照刑法第1 6 3条(公司、企业人员受贿罪)的规定定罪处罚。
    说明:本条第一款参照了《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定的精神,第二款是根据打击商业贿赂犯罪的需要,将此批复精神延伸到公司、企业和其他单位人员贿赂犯罪领域。
    十四、请托人为利用国家工作人员的职务便利谋取利益而给予国家工作人员的近亲属数额较大的财物,该国家工作人员对此明知且为请托人谋取利益的,对该国家工作人员依照刑法第38 5条(受贿罪)的规定定罪处罚;该国家工作人员的近亲属利用该国家工作人员的职务便利为请托人谋取利益的,对其依照刑法第385条的规定以受贿罪的共犯定罪处罚;请托人从中谋取不正当利益的,依照刑法第389条
(行贿罪)的规定定罪处罚。
    说明:由于商业贿赂的手段复杂多样,且不断翻新发展,给打击商业贿赂犯罪带来很大的困难。《意见》的本条规定意在对国家工作人员“收受财物”的含义作扩大解释,将其近亲属收受请托人财物、其本人明知并为请托人谋取利益的情形,视为其本人收受请托人财物,以打击此类变相贿赂行为。本条借鉴吸收了最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(2 0 0 3年)的有关内容。在司法实践中,很多贿赂案件是由官员的情人收受贿赂,由官员为行贿人谋取利益,是否应当将“情人’’纳入此条规定的范围,有待于进一步研究。
    客观方面
    十五、刑法第1 6 3条(公司、企业人员受贿罪)、第38 5条(受贿罪)、第38 7条(单位受贿罪)所称的“为他人谋取利益”包括已经着手为他人谋取利益,也包括已经以明示或默许的方式许诺为他人谋取利益,但尚未实施的情形。
    说明:我国刑法关于受贿罪、公司、企业和其他单位人员受贿罪、单位受贿罪均规定以“为他人谋取利益”为构成要件,但是从打击预防此类受贿犯罪的需要出发,在司法中应当弱化此构成要件。一般认为,“为他人谋取利益”包括四种情况:一是已经许诺为他人谋取利益,但尚未实际进行;二是正在实施为他人谋取利益的行为,但尚未取得成果;三是为他人谋取利益已经取得一定进展,但尚未完全实现;四
是为他人谋取利益,已经完全实现。因此,对“为他人谋取利益”的理解,不限于已经为他人谋取到了利益,而是只要许诺为他人谋取利益即可,而且这种许诺可以是明示的,也可以是默许的。在一般情况下,接受请托人的贿赂,即可视为默许为请托人谋取利益。另外,对于索贿的,不论是否明示或默许为他人谋取利益,均不影响受贿的构成。    .
    十六、具备下列情形之一的,属于刑法第1 64条(对公司、企业人员行贿罪)、第38 9条(行贿罪)、第391条(对单位行贿罪)、第39 3条(单位行贿罪)所称的“不正当利益”:
    1、违背国家法律、法规获取的利益;
    2、违背不与国家法律、政策抵触的有关规章、制度、条例、规则、办法、命令、公约等获取的利益;
    3、恶意排斥其他竞争对手、破坏公平竞争的市场秩序获取的利益;
    4、行贿人要求或明知受贿人违背职务要求为其谋取的利益;
    5、严重违背社会公共道德获取的利益;
    6、其他不正当利益。
    说明:我国刑法第三百八十九条规定:为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。关于“不正当利益”的认定,在认识上存在分歧。我们认为,“不正当利益”不能等同于“非法利益”,非法利益是相对于法律所确认的合法利益而言的,但利益正当与否并
非仅以法律是否确认为唯一标准,除法律标准外,还有道德标准。因此,不正当利益的范围要大于非法利益。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于各地在办理受贿犯罪大要案的同时严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》,‘‘谋取不正当利益"是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮
助或者方便条件。根据这一通知的规定,以不正当手段获取的利益也应视为不正当利益。综上,我们主张不正当利益包括非法利益和其他不应当得到的利益。但具体哪些利益属于不应当得到的利益,在实践中的确认可能比较困难,故在《意见》中以罗列的方式予以明确。
    十七、刑法第1 6 3条(公司、企业人员受贿罪)、第1 64条(对公司、企业人员行贿罪)、第38 5条(受贿罪)、第38 7条至39 1条(单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪)所称“财物”,包括下列几类:
    1、货币、实物;
    2、可以货币直接计算价值的物品,如购物券、股票、债券、代币卡、消费卡等;
    3、其他财产性利益。如免除债务,设立债权,给予公司、企业股份;提供免费旅游及其他服务项目,代付房屋装修费用、通信费、餐费及其他服务费用;以明显高价购买受贿人物品的方式进行以购代贿,或者故意以赌博方式进行以赌代贿等变相的贿赂。
    说明:本条为商业贿赂犯罪对象范围的规定。
    关于受贿犯罪的犯罪对象即所谓“财物”的涵义,在理论界存在分歧意见。我们主张“利益说”,认为贿赂犯罪的对象不仅指财物,而且还应当包括财产性的或非财产性的不正当利益。
    十八、行为人收受不具有具体、明确请托事项的财物的,应区别以下情况分别处理:
    1、送、收双方无职务隶属或者业务制约关系,行为人收受不具有具体、明确请托事项的财物的,一般不认定为受贿犯罪;
    2、送、收双方无职务上隶属或者业务上制约关系,送方多次给予行为人数额较大的财物,后行为人接受具体请托为请托人谋取利益,且双方对之前的送、收财物行为不能作出合理解释的,应当将其多次收受的财物累计,以受贿犯罪论处;
    3、送、收双方存在职务上隶属或者业务上制约关系,送方给予行为人数额较大的财物,且双方对此不能作出合理解释的,可以推定行为人明知他人有具体请托事项而收受财物,应以受贿犯罪论处。
    说明:现实中的商业贿赂犯罪往往隐藏于人情往来之中,本条规定旨在区别正常的人情往来与商业贿赂犯罪。
    十九、国家工作人员或公司、企业及其他单位人员在经济往来中以单位名义收受回扣、折扣,个人私自占为己有,或者将单位收受的贿赂非法占为己有的,以贪污或职务侵占论处;国家工作人员或公司、企业及其他单位人员在经济往来中以个人名义暗中收受回扣、折扣的,以受贿或公司、企业及其他单位人员受贿论处。
    说明:在实践中常出现个人在经济往来中侵吞本单位回扣款的案件,《意见》对此类案件的定性予以明确。
    二十、向国家工作人员介绍贿赂,并直接参与实施行贿或受贿犯罪,情节严重的,根据其参与行为的性质和程度,可以分别根据刑法
第389条、第39 3条、第385条的规定以行贿罪、单位行贿罪或受贿罪的共犯定罪处罚。
    说明:刑法第39 2条对介绍贿赂罪仅规定了三年的最高法定刑,而对那些不仅介绍贿赂而且直接实施了部分行贿、受贿犯罪的行为人,仅以介绍贿赂罪定罪处罚有放纵犯罪之嫌。对其中符合行贿或受贿共同犯罪条件的,应以行贿或受贿犯罪的共犯论处。
    二十一、向公司、企业和其他单位人员介绍贿赂,情节严重的,根据其介绍贿赂行为的性质,分别根据刑法第163条、第164条以公司、企业人员受贿罪或对公司、企业人员行贿罪的共犯定罪处罚。
    说明:刑法仅将向国家工作人员介绍贿赂的行为规定为介绍贿赂罪,对向公司、企业人员介绍贿赂的行为未规定为介绍贿赂犯罪。《意见》建议对此类情节严重的介绍贿赂行为依据刑法共同犯罪理论以公司、企业人员受贿罪或对公司、企业人员行贿罪的共犯论处。
  行贿犯罪处罚原则
  二十二、犯行贿罪、对公司、企业人员行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪,行贿数额巨大,没有法定从轻、减轻处罚情节,且具备下列情形之一的,一般不予免除处罚或适用缓刑:
    1、为谋取非法利益而行贿的;
    2、向多人以上行贿的;
    3、致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
    说明:行贿人为谋求经济利益而主动拉拢乃至诱惑受贿人是商业贿赂发展蔓延的一个重要原因。《意见》对行贿犯罪规定了免除处罚和适用缓刑的限制条件,旨在加大对行贿犯罪的打击力度。
商业贿赂与回扣、折扣、附赠等的区别
二十三、经营方在经济活动中在帐外暗中以现金、实物或其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品或服务价款回扣,数额较大或者情节严重的,对给予回扣方及收受回扣方以商业贿赂犯罪追究刑事责任。
    经营方在经济活动中以现金、实物或其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品或服务价款折扣,但以明示方式进行并如实入账的,不以商业贿赂犯罪论处。
    说明:此条是关于回扣与折扣的规定。根据国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条第2款的规定,回扣“是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。”该文件第6条第1款规定:“经营者销售商品,可以以明示方式给予对方折扣。经营者给予对方折扣的。必须如实入账;经营者或者其他单位接受折扣的,必须如实入账。”
暗中回扣是商业贿赂的一种典型的多发性的形式,而明示且如实入账的折扣是法律所允许的商业行为,这一点在法律适用上应当没有争议。《意见》中列举此条更多的是出于法律宣示意义的考虑,是否有规定的必要,有待定夺。
    二十四、在商品交易中,以公开方式附带赠予交易对象一定数额财物的,一般不以商业贿赂犯罪论处。
    说明:本条是关于附赠与商业贿赂犯罪的区别。经营者以附赠作为促销手段,会给正常的商业经营带来负担和混乱,而且会扭曲本应建立于商品质量、价格和服务等因素之上的商业竞争,因而是一种不正当竞争行为。国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》以拟制的方式将附赠视为商业贿赂行为应当就是出于此种考虑。然而,附赠并不具有商业贿赂“权钱交易”的本质特征,其对公平竞
争的市场秩序的危害也明显小于典型的商业贿赂行为。因此,虽然国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》将附赠视为商业贿赂行为,但在刑事司法中,将附赠行为认定为商业贿赂犯罪还必须把握更为严格的标准,只有那些严重危害市场经济秩序、必须以刑罚手段制裁和预防的附赠行为才可以考虑认定为商业贿赂犯罪。
    二十五、行为人因提供技术、中介劳动等劳务行为而收受他人财物,并未利用职务上的便利为他人谋取利益的,不以商业贿赂犯罪论处。
说明:在市场经济活动中,有些人虽具有特定身份,也收受了对方给予的财物,但其收受财物主要是因其付出了劳务,并非因利用职务使得为他人谋取利益。此种情况一般不宜以犯罪论处。在确定此类行为的罪与非罪时,要重点审查两个方面:一是获取报酬是因付出了中介劳动,还是因其职务的影响;二是获取报酬是否超出合理范围。
医药购销
二十六、国有医院等医疗机构中行使公务的国家工作人员利用药品及医疗设备采购、管理的职务之便收受贿赂,为他人谋取利益,收受贿赂数额较大或者情节严重的,依照刑法第38 5条(受贿罪)、第38 3条的规定以受贿罪定罪处罚。
    说明:本条是关于医院工作人员受贿的定性问题。国有医院中从事公务的国家工作人员作为受贿罪的主体,这一点没有争议。但医院中普通医生的身份认定则是有争议的问题。医生的身份认定离不开对医院的单位性质的认定。以传统观念来理解,医院应属事业单位,但是由于当前大多医院都具有营利性质,它又具有企业的部分特征,这就使医院的单位性质变得模糊。但尽管如此,由于在传统上人们习惯
于把医院当作事业单位,根据罪刑法定原则,我们还是很难把医院当作刑法第163条规定的公司、企业。因此医生也很难以公司、企业人员论。
    对国有医院中的普通医生利用开处方收取药商贿赂的行为能否以受贿罪论处,在理论上也存在争议。这一问题的关键要看医生能否认定为国家工作人员。一种观点认为,普通医生开处方的行为只是一种技术性劳务,不属于从事公务,不能认定为国家工作人员。另一种观点认为,普通医生行使的处方权可以视为医院管理权的延伸,对其可以认定为国家工作人员。鉴于理论上对国有医院的普通医生能否视为
国家工作人员还存在争议,考虑到当前医药卫生领域治理商业贿赂中宽严相济的刑事政策,对普通医生利用处方权收取药品回扣的行为可暂不按犯罪论处,但在《意见》中不作表述。
    前不久刚刚通过的刑法修正案六对刑法第1 6 3条和1 64条作了修正,将其中的公司、企业人员修改为公司、企业和其他单位人员。公司、企业人员受贿罪的主体扩大为公司、企业和其他单位人员,对公司、企业人员行贿罪的犯罪对象也相应扩大。在刑法修正案六实施后,对医院、学校的工作人员受贿的,就可以以刑法第1 6 3条规定的公司、
企业和其他单位人员受贿犯罪论处。但由于刑法修正案没有溯及力,对修正案实施以前发生的医院工作人员受贿行为还不能按刑法第1 6 3论处。
    当前在司法界有一种观点认为,刑法修正案六关于刑法第1 6 3条和1 64条的修正,其中的其他单位人员不包括国有单位。如果这一观点成立,那么对国有医院的普通医生就不能依据修正后的刑法第1 6 3条(公司、企业及其他单位人员受贿)定罪。因此,我们将本条原第
二款的规定删去。原第二款规定:不具有国家工作人员身份的医院工作人员在刑法修正案(六)通过实施后(2 0 06年6月2 9日通过)利用职务之便收受贿赂数额较大或者情节严重的,依照刑法第1 6 3条(公司、企业及其他单位人员受贿罪)的规定定罪处罚。
  工程建设
  二十七、在工程建设过程中,施工单位出于承揽工程等目的给予国家工作人员以财物,情节严重的,依照刑法第393条(单位行贿罪)
的规定定罪处罚。
    在工程建设过程中,施工单位出于承揽工程等目的给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物,情节严重的,依照刑法第39 1条(对单位行贿罪)的规定定罪处罚。
    在工程建设过程中,施工单位出于承揽工程等目的给予公司、企业及其他单位的工作人员以财物,数额较大的,依照刑法第164条(对公司、企业人员行贿罪)的规定定罪处罚。
    说明:本条规定旨在对工程建设领域内的商业行贿犯罪予以明确。
    二十八、在工程建设项目预决算中,工程承包人与建设单位管理人员串通,以虚设项目、重复计算工程量等手段骗取工程款,情节严重的,对工程承包人与建设单位管理人员依照刑法第382条的规定以贪污罪或职务侵占罪的共犯论处。
    说明:在工程建设项目预决算中,承包人向建设单位管理人员行贿,建设单位管理人员因此疏于监管职责,致使承包人以虚设项目、重复计算工程量等手段骗取工程款的,对承包人和建设单位管理人员只能分别以行贿犯罪和受贿犯罪论处。但若有证据证明双方对骗取工程款有犯意沟通和联络,则可以以贪污罪共同犯罪论处,以有力惩处此类侵吞国有资产的行为。
    二十九、在政府采购和国有工程建设招标等领域中,受委托参与评标的评委在行使评委职责时以刑法第9 3条规定的“其他依照法律从事公务的人员”论。
    说明:在政府采购和国有工程建设招标等环节中,受委托参与评标的评委行使一定的国有资产的管理、处分职责,具有公务性质,应当认定为刑法第9 3条规定的“其他依照法律从事公务的人员”。
    三十、在政府采购和国有工程建设招标等领域中,投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,依照刑法第2 2 3条(串通投标罪)的规定定罪处罚。
    投标人以行贿手段串通投标,行为又构成行贿罪、对公司、企业人员行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪等犯罪的,择一重罪处罚。
    三十一、在政府采购和工程建设招标等领域中,投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益,情节严重的,依照刑法第2 2 3条(串通投标罪)的规定定罪处罚。
    投标人以行贿手段与招标人串通投标,投标人与招标人行为又构成行贿罪、对公司、企业人员行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪或受贿罪、公司、企业人员受贿罪、单位受贿罪等犯罪的,择一重罪处罚。
    说明:《意见》第三十三条、第三十四条是根据刑法第2 2 3条的规定,对政府采购、工程建设等领域内发生的商业贿赂犯罪如何定性予以明确。刑法第22 3条:投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的,依照前款的规定处罚。
    产权交易
    三十二、在国有资产产权交易中,受让人对国有资产管理人施以贿赂,并与之通谋,利用国有资产管理人的职务之便由受让人以低估国有资产价值等手段侵吞国有资产,造成国有资产重大损失的,对受让人与国有资产管理人依照刑法第382条的规定以贪污罪共犯论处。
    说明:在一些国有资产产权交易中,产权受让人以贿赂手段腐蚀对国有资产负有管理、监督职责的国家工作人员,双方恶意串通,并利用后者的权力进行黑箱操作,以低估国有资产价值等手段大肆侵吞国有资产。此种情形符合共同贪污的构成要件,对行贿人与受贿人均以贪污罪共犯论处更能体现对国有资产的保护。在讨论中,有一种意见认为,此类行为在一般情况下分别以受贿和行贿犯罪论处已足以做到罪刑相适应,而且在很多情况下双方的共同犯罪故意并不明确,不宜以共同犯罪论处。本条是否可行还有待于进一步讨论。
    三十三、在产权交易中承担资产评估、审计、法律服务等职责的中介组织或其工作人员收受产权受让人贿赂,故意提供虚****明文件,情节严重的,依照刑法第229条第2款(提供虚****明文件罪)的规定定罪处罚。
    说明:在产权交易中,受让方为获取非法利益,往往行贿中介机构合谋制作虚假资料、低值评估。在产权交易中承担资产评估、审计、法律服务等职责的中介组织的人员收受产权受让人贿赂,故意提供虚****明文件,情节严重的,符合刑法第22 9条第2款规定的提供虚****明文件罪,而且应当在五至十年幅度内量刑。
二O 0六年十一月二日
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